Elaheh.1
عضو جدید
دلایل دوازده گانه (که اولی عام درباره اعدام و بقیه، اختصاص به کودکان زیر 18 سال دارند) عبارتند از؛ 1) دلیل کلی لغو اعدام در شریعت
2) حجیت عرف و سیره متشرعه، کشورهای اسلامی و مجازات اعدام زیر 18سال
3) نقد اتحاد حد بلوغ برای عبادات و مجازات
4) تفاوت رشد و بلوغ و دلیل شرطیت رشد برای مجازات کودکان
5) طیفی بودن مفهوم بلوغ و مفهوم آن در قرآن و معدل 18 سال
6) قاعده سلطه
7) قاعده شبهه و درء براساس ابعاد روانشناختی و جامعه شناختی جرم کودکان
8) قاعده آسانگیری
9) اولویت منع اعدام کودکان نسبت به کودکان جنگی
10) مصلحت قصاص
11) استفاده از اصل حقوقی تعلیق مجازات
12) دلیل فطرت
● تئوری پایه
نظریه یی که اساس تحقیق را تشکیل می دهد همان است که آیت الله مطهری در عبارتی کوتاه خلاصه کرده است؛ عدل مقیاس دین است نه دین مقیاس عدل (مطهری، 1403، ص14)
یعنی آنچه عدل است دین می گوید، نه آنچه دین می گوید عدل است. این نظریه اساس تفکر کلامی، فلسفی و فقهی معتزله و شیعه است (هر چند در این تحقیق به مناسبت از آرای پیشوایان و علمای اهل سنت نیز بهره گرفته ایم) با فرض اصالت حقوق بشر و در نتیجه منع اعدام کودکان، هدف این تحقیق را می توان کشف اصول و قواعد شرعی در توجیه منع اعدام های زیر 18 سال دانست و نیز تلطیف و تصحیح این نگرش سنتی که منع اعدام و قصاص را برای کودکان نابالغ (به معنای دختران زیر 9 سال و پسران زیر 13 سال یا زیر 15 سال) روا می شمرد نه بیش از آن سنین.
● حجیت عرف، کشورهای اسلامی و مجازات اعدام زیر 18سال
یکی از مباحث مهم و ارجمند در رسیدگی به مساله اعدام کودکان در ایران این است که سایر کشورهای اسلامی در این زمینه چه کرده اند. از آنجا که نظام حقوقی بسیاری از کشورهای اسلامی بر مبنای شریعت و فقه اسلامی بوده و ایران یکی از مجموعه این کشورهایی است که اکثریت مسلمانان را تشکیل می دهد، بدیهی است که رویه آنها می تواند دلیل و مثالی برای توضیح دیدگاه اسلامی باشد. در علم اصول فقه مبحثی پیرامون حجیت سیره متشرعه یا عرف مسلمین قرار دارد و در مواضع زیادی از فقه مانند شناخت مفهوم اهانت یا مقدسات اصل بر حجیت عرف است. بنابراین اگر اکثر مسلمین در مورد مساله یی دیدگاه مشترکی داشته باشند که در میان آنان قطعاً مجتهدین و مومنینی قرار دارند، می توان آن را از مصادیق سیره متشرعه و حجیت عرف دانست. دو ماده مهم کنوانسیون حقوق کودک که در میان کشورهای اسلامی بسیار مورد بحث و مناقشه قرار دارد عبارتند از مواد 1و37.
ماده1 این کنوانسیون به تعریف کودک پرداخته و می گوید منظور از کودک افراد انسانی زیر 18سال است، مگر اینکه طبق قانون قابل اجرا در مورد کودک، سن بلوغ کمتر تشخیص داده شود.
ماده (الف ) 37 کنوانسیون نیز تصریح دارد حکم اعدام در مورد جرایم ارتکابی اشخاص کمتر از 18 سال صادر نمی شود و در مورد زنان باردار قابل اجرا نیست. این کنوانسیون جهانشمول ترین معاهده بین المللی حقوق بشر محسوب می شود و تمامی کشورهای مسلمان به آن ملحق شده اند. از سوی دیگر درحالی که این کنوانسیون تنها معاهده بین المللی است که در آن صراحتاً به اسلام یا به عبارت دقیق تر به حقوق اسلامی اشاره شده است از مجموع 57 کشور مسلمان 22 کشور آن را همراه با حق شرط یا اعلامیه تفسیری پذیرفته اند. این حق شرط ها یا اعلامیه های تفسیری عمدتاً با استناد به اسلام، شریعت و عبارات مشابه هستند. حق شرط های کشورهای مسلمان به کنوانسیون حقوق کودک و اعلامیه های تفسیری مربوطه یا تنها بعضی از مواد کنوانسیون را مورد توجه قرار داده اند یا همچون شش کشور عربستان سعودی، قطر، برونیی دارالسلام، سوریه، عمان و ایران کلیت کنوانسیون را پوشش داده اند. به طور نمونه حق شرط کلی قطر بر کنوانسیون با عبارات ذیل است؛ دولت قطر یک حق شرط کلی را در ارتباط با مفادی که با حقوق اسلامی مطابقت ندارند بر کنوانسیون وارد می کند. در میان 57 کشور مسلمان عضو کنوانسیون حقوق کودک، 44 کشور عضو میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و لذا به این کنوانسیون نیز متعهد هستند. پاکستان از جمله کشورهای مسلمان بود که در ابتدا با حق شرط کلی بر اساس شریعت به کنوانسیون حقوق کودک ملحق شد اما بعداً حق شرط خود را باز پس گرفت. به جز سودان کشور مسلمان دیگری در گزارش های دوره یی خود در ارتباط با معیار تمییز کودکی از بزرگسالی به علایم بلوغ شرعی اشاره نکرده است و اکثریت این کشورها در همگامی با ماده 1 کنوانسیون به صراحت سن 18 سال را به عنوان سن تکلیف قانونی مشخص کرده اند. همان گونه که در بررسی گزارشات دوره یی کشورهای مسلمان مشاهده می شود هیچ کدام از این کشورها از اعدام اطفال با استناد به قوانین شرعی دفاعی به عمل نیاورده اند. عمان، عربستان سعودی و قطر که از کشورهای با حق شرط کلی به کنوانسیون هستند به صراحت از ممنوعیت مجازات اعدام در قوانین خود خبر داده اند. (هاشمی، 2007)
باید توجه داشت که در بسیاری از کشورهای اسلامی قوانین کیفری مبتنی بر شریعت بوده و فقها در تدوین آن نقش داشته اند، از این رو نمی توان حجیت آن را از باب عرف مسلمین و سیره متشرعه دست کم گرفت.
● سن و مسوولیت کیفری
ماده 1210 قانون مدنی ایران به ویژه تصریح مندرج در تبصره 1 این ماده سن بلوغ را برای پسر 15 سال تمام قمری و برای دختر 9 سال تمام قمری دانسته است و چون تعمیم آن به سن کیفری هم ابهام داشته در این زمینه از شورای عالی قضایی استفساری به عمل آمده است و نظریه تفسیری این شورا سن بلوغ یادشده را شامل سن مسوولیت کیفری هم دانسته اند هرچند بعدها دیدگاه های دیگری مطرح شده و از جمله دستور توقف صدور احکام اعدام برای افراد زیر 18 سال توسط آیت الله شاهرودی و نیز لایحه تشکیل دادگاه های اطفال پیشنهادی قوه قضاییه در سال 1384 مغایر با این نظریه تفسیری است اما به هر صورت نظریه تفسیری شورای عالی قضایی تا سال ها مجری بوده و هنوز برخی به آن استناد می کنند و آن را معتبر می شمارند.
● تطبیق حکم کلی قصاص با کودکان و نوجوانان
مخالفان ممنوعیت اعدام افراد زیر18 سال معتقدند حکم قصاص کلی و شامل همه مکلفین است لذا کودکان و نوجوانان بالغ شده را نیز دربر می گیرد. متقابلاً از سوی مخالفان اعدام نیز بحث ها و دلایلی درباره عدم مغایرت لغو مجازات اعدام به طور کلی با شریعت وجود دارد که شامل ممانعت از اعدام زیر 18 سال نیز می شود و قبلاً در پژوهش مبسوطی بدان پرداخته شده است(نگاه کنید به کتاب حق حیات از همین قلم). بنابر تحقیقی که پیشتر منتشر شده است از انواع مجازات مرگ در قوانین جاری ایران، مبنایی در قرآن ندارند. در قرآن کریم تنها یک مورد مجازات مرگ پذیرفته شده و آن هم قصاص نفس است یعنی در موردی که فردی با سبق نیت و تصمیم و سوء نیت و برنامه قبلی مرتکب قتل نفس بی گناهی شود. مجازات محارب نیز ذیل قصاص قرار می گیرد. تجویز این یگانه مجازات مرگ البته تجویز تخییری است نه تعیینی. خودداری از اعدام یا قصاص مجرم نیز مانع انجام سایر مجازات ها نیست. اگر دلایل قرآنی و فقهی که در پژوهش های پیشین برای عدم مغایرت توقف قصاص با شریعت آمده اند، پذیرفته شود به طریق اولی می توان از قصاص افراد زیر 18سال جلوگیری کرد. در اینجا علاوه بر آن دلیل کلی و مباحث مسبوطی که در پژوهش پیشین آمده است دلایل اختصاصی در مورد عدم صدور حکم مجازات مرگ برای افراد زیر 18 سال و نقد دیدگاه های پیش گفته مورد بحث قرار می گیرند.
● تمسک به قاعده تخفیف
غالباً فقها در موارد خاصی چون سرقت و زنا که می گویند نصی از شارع وجود دارد تعزیر نابالغ را جایز می دانند و در سایر موارد قایل به تعزیر نابالغ نیستند اما در مورد فرد بالغ هم جواز تعزیر و هم جواز حد را می دهند. برخی افراد به دلیل اینکه اصل شمول مجازات های حدی برای کودکان را مسلم فرض کرده اند لذا صرف نظر کردن از اعدام کودکان را از باب تخفیف مجازات می دانند در حالی که این امر از باب تخفیف نیست زیرا اساساً کودکان از موضوع مجازات های حدی خارج هستند چنان که سفیه و مجنون و نابالغ از موضوع و شمول این نوع مجازات ها خارج هستند نه اینکه مجانین را به سبب اعمال تخفیف مجازات نمی کنند. آنها در حقیقت واجد شرایط لازم برای اعمال کیفر نیستند.
هنگامی که اصل را بر قاعده تخفیف و ترحم می نهند تا از بن بست حقوقی و فشارهای بین المللی در مورد مشکل اعدام کودکان رهایی یابند، در دام پرسش هایی گرفتار می شوند که پاسخی متناسب خود را بیابند. پرسش درست ممکن است پاسخ درست را دریافت کند اما پرسش نادرست پاسخ مقتضی خود را می گیرد. بنابراین درخصوص استفتای زیر؛ آیا حاکم شرع در محاکم قضایی می تواند در احکام کیفری این افراد که از نظر شرعی بالغند ولی زیر سن قانونی 18 سال هستند، تخفیفاتی قایل شود؟ این پاسخ ها دریافت می شود که آیت الله بهجت اظهار می دارند در صورت ثبوت جرم در مواردی که حدی در شرع برای آن مقرر شده، تخفیف و تعطیل حد نیست ولی می توان در این گونه موارد از طرفی که منجر به اثبات کامل جرم نشود یا ترغیب ذی حق به عفو استفاده نمود. آیت الله سیستانی می گویند؛ در حدود الهی و قصاص فرق بین افراد بالغ نیست ولو به سن 18 سالگی نرسیده باشد و آیت الله صافی گلپایگانی پاسخ می دهند؛ در موارد قصاص یا حد، تخفیف مشروع نیست و در موارد تعزیر هر طور که حاکم شرع جامع الشرایط صلاح بداند، متبع است و می افزایند؛ بهانه جویی سازمان های بین المللی مبتنی بر اصل و منطق صحیح نیست.
آنها با هر کشوری که روابط حسنه داشته باشند نه تنها بهانه جویی نمی کنند بلکه بر خلاف های آنها هم سرپوش می گذارند و با هر کشوری که این گونه روابط نداشته باشند دایماً بهانه جویی می کنند و حتی تهمت و افترا می زنند و هر چه مراعات آنها بشود، بدتر می کنند و این تجربه شده است، بنابراین احکام باید اجرا شود و دستگاه های قضایی باید استقلال خود را حفظ کنند. خلاصه اینکه این مماشات ها هیچ گونه اثر مثبتی ندارد و وجهی برای جواز آن نیست. در عین حال برخی فقها نیز فتوایی کاملاً معکوس آن داده اند. آیت الله مکارم درخصوص همین پرسش فرموده اند؛ در مورد عناوین ثانویه چنانچه واقعاً و به طور دقیق احراز شود که تعمیم قانون شرع نسبت به افرادی که فوق سن بلوغ شرعی و زیر سن 18 سال قرار دارند سبب وهن اسلام در جهان خارج می شود، می توان برای آنها تخفیفاتی قایل شد. آیت الله موسوی اردبیلی می فرمایند؛ نمی تواند تخفیف قایل شود. و آیت الله نوری همدانی اظهار می دارد؛ با رعایت دقت و مصلحت می تواند. بنابراین توسل به روش هایی که می خواهند با حفظ یک استنباط ولو مشهور در گذشته و تمسک به تخفیف، راهی بیابند برای حل مشکل، کفایت نمی کند. چنان که ملاحظه می شود برخی قایل به تخفیف شده و برخی قایل به آن نیستند و مشکل اینجاست که در عمل هر یک از این نظرات ممکن است اخذ شوند و تضمینی برای عدم مجازات حدی برای کودکان نیست. این همان مشکلی است که پس از شیخ طوسی حوزه های شیعه بدان گرفتار شدند و به دلیل عظمت شیخ تا قرن ها به جای اجتهاد تازه در چارچوب نظرات شیخ اجتهاد و در حقیقت تقلید کرده و با حفظ همان مبنا می کوشیدند، پاسخ مسایل خویش را بیابند. این امر سبب رکود فقه شد تا هنگامی که از سیطره شیخ خارج شدند.
به جای تردید ناپذیر دانستن مبنای موجود و تمسک به قاعده تخفیف باید در اصل حکم، تحقیق و اجتهاد کرد و به پرسش های اساسی تری پاسخ گفت از قبیل اینکه کودک کیست و سن کودکی چیست؟
● بلوغ
مطابق آرای فقهای سلف و خلف و آنچه در فقه اسلامی در هزارسال گذشته آمده است کودک اعم از اینکه کودکی یا بزرگسالی را کشته باشد، قصاص نمی شود. طبق ماده قانون مجازات اسلامی نیز، اطفال، فاقد مسوولیت کیفری هستند مگر در صورت صلاحدید قاضی که عندالاقتضاء، طفل را برای مدت معینی جهت اصلاح و تهذیب رفتار به کانون بفرستد. بنابراین محل نزاع این نیست که آیا می توان کودک را قصاص کرد یا نه بلکه محل نزاع این است که کودک کیست و چه زمانی مسوولیت کیفری پیدا می کند؟ نظریه رایج این است که هرگاه طفل به سن بلوغ رسید مسوولیت کیفری دارد. اتحاد حد بلوغ در عبادات و غیرعبادات و حتی مسایل کیفری البته مبتنی بر روایات متعددی است که در نگاه درون دینی نمی توان به آسانی از کنار آنها گذشت که پژوهش و بحث گسترده تر در این زمینه را به منابع و فرصت دیگری موکول می کنم. در اینجا متذکر می شوم معیار ما در بررسی موضوع، استانداردهای جهانی حقوق بشر است اما با نقد و بررسی ادله فقهی و مبنا قرار دادن آموزه های قرآنی می توان به نتایج سازگار و ارزشمندی به منظور دفاع از تعطیل قصاص برای افراد زیر 18سال دست یافت و فقهای شورای نگهبان را از نگرانی بی مورد درخصوص تعارض لایحه پیشنهادی قوه قضاییه مبنی بر تشکیل دادگاه اطفال با شرع بر حذر داشت.
1) در دیدگاهی که اکنون رسمیت و فعلیت دارد معیار اینکه هر فرد چه زمانی به سن تکلیف می رسد، بلوغ است و مراد از آن بلوغ جنسی است. چه دلیلی برای این ادعا وجود دارد که دختر در سن 9 سالگی و پسر در سن 15 سالگی به بلوغ می رسد؟ آنچه مسلم است اینکه در قرآن که منبع اصلی نظام حقوقی مسلمانان است ذکری از سن بلوغ به میان نیامده است. آیه 58 سوره نور می گوید؛ کودکان نابالغ، غبرای وارد شدن به اتاق شما و به طریق اولی نامحرمانف باید سه وقت از شما اجازه بگیرند؛ پیش از نماز صبح(پیش از بیداری صبحگاهان)، ظهر هنگامی که لباس های خود را برای استراحت درمی آورید و پس از نماز عشا که معمولاً هنگام خواب شبانه بوده است. در ادامه آیه می گوید؛ و اذا بلغ الاطفال منکم الحلم فلیستاذنوا کما استاذن الذین من قبلهم (توبه، 59) اگر کودکان به حد تکلیف رسیدند باید هربار که می خواهند وارد اتاق بزرگ ترها شوند مثل سایرین اجازه بگیرند. یعنی هنگامی که کودکان شما به سن احتلام برسند از طفولیت خارج می شوند. بنابراین در قرآن مطلقاً برای بلوغ، سنی مقرر نشده و صرفاً گفته است اگر فرد به بلوغ رسید مکلف می شود اما تعیین سن به استناد روایات صورت گرفته است. در این زمینه روایات نیز مختلفند. در ابواب گوناگون کتاب های روایی، روایاتی که درباره بلوغ ذکر شده بالغ بر دویست روایت است. (مهریزی، ص408)
برخی روایات9 سال، برخی 10سال و برخی 13 سال را برای دختر و برای پسر8 و 10 و13 و 14 و15 سال را ذکر کرده اند. (ن. ک. روایات گردآوری شده در ضمیمه مبانی حقوق در اسلام آیت الله موسوی غروی و نیز شخصیت و حقوق زن در اسلام، مهدی مهریزی، صص 414- 408)
اما ملاک اصلی در روایات سن نبوده بلکه بلوغ بوده و نوعاً گفته اند در این سنین، فرد، بلوغ جنسی و جسمی می یابد. حتی برخی از روایاتی که سن 9یا10سالگی را برای تکلیف معین کرده اند آن را همراه با آمادگی دختر برای ازدواج مطرح کرده اند. بنابراین به قول آیت الله صانعی 9سالگی به خودی خود ملاک جواز آمیزش و شوهرداری نیست و قیود دیگری هم مطرح است و انحصار سن از موضوعیت می افتد. (ن. ک؛ صانعی، 1385) آیت الله سیدجواد موسوی غروی نیز با ذکر اقوال فقها و روایات و استدلال فقهی و قرآنی، ملاک بلوغ شرعی را احتلام برای پسر و حیض برای دختر می داند و شرط و تعیین سن را در آن مردود می شمارد. (موسوی غروی، صص 608- 567)
برخی فقها مانند شیخ طوسی نیز ملاک واحدی را برای بلوغ نگفته اند و بر اساس روایات در مورد نماز و روزه و جهاد سنین مختلفی را ذکر کرده اند.
نکته مهم این است که بلوغ در موقعیت های جغرافیایی گوناگون، یکسان نیست و نوعاً افراد در مناطق گرمسیر زودتر و در مناطق سردسیر دیرتر به بلوغ می رسند. در مناطق گرمسیر دختران غالباً از 9 سالگی و پسران از 11 سالگی بالغ می شوند و در مناطق سردسیر چند سال دیرتر. دایره المعارف بریتانیکا می نویسد؛ حدود97 درصد دختران بین 15-11 سالگی محتلم می شوند و در مناطق گرمسیری این احتلام زودتر و در مناطق سردسیری دیرتر اتفاق می افتد. (P1145.Vol.8Britannica) لذا نمی توان سن ثابتی را برای بلوغ معین کرد. بلوغ تابع شرایط اقلیمی و بهداشت و تغذیه افراد است. بنابراین بلوغ یک مساله زیست شناختی و طبیعی است و نمی توان سال دقیقی برای آن مقرر کرد و به قانونی عام مبدل ساخت. شاید به همین دلیل در قرآن به رغم بحث درباره بلوغ، زمانی برای آن تعیین وتشریع نشده و برای فهم رشید شدن کودکان نیز به جای تعیین سن گفته است از طریق آزمایش آن را به دست آورید.این امر به معنی آن است که یکی از راه ها برای کشف بلوغ حقیقی در منطقه حجاز و اطراف آن ( در زمان صدور روایات ) رسیدن به سنین 9 یا 15 سال بوده است. این نکته به صراحت در برخی روایات معتبر آمده است. ( صحیحه عبدالله بن سنان از امام صادق... و ذلک لأنها تحیض لتسع سنین) (کلینی، ج7، ص69 ) بنابراین ملاک حقیقی حکم، بلوغ حقیقی و طبیعی است، و رسیدن به سن خاص، هیچ گونه دخالتی در حکم ندارد.
● بلوغ و عقل
ملازمه یی میان بلوغ (آمادگی غریزی و طبیعی برای ازدواج)با مسوولیت کیفری وجود ندارد زیرا کسی که بالغ شد، ضرورتاً عاقل و رشید نخواهد بود. پرسش این است که طول دوران کودکی چقدر است؟ چرا بلوغ جنسی معیار باشد نه بلوغ عقلی؟ اساساً سن تکلیف صرفاً تابع بلوغ جنسی نیست و در احکام و مقررات شرعی بلوغ و عقل توامان مطرح شده اند زیرا مجنون به سن بلوغ می رسد اما مکلف نیست چون فاقد عقل و تشخیص است. در امور عبادی، بلوغ شرط کافی است اما در امور مدنی شرط لازم است ولی کافی نیست مگر اینکه بلوغ و رشد توام شود. چنان که در تصرفات مالی و ازدواج (که در سطور بعد مورد بحث قرار می گیرد) بلوغ و عقل کافی نیست و رشد هم شرط است. آیت الله مطهری می گوید؛ عقل غیر از رشد است. افراد یا عاقل اند یا مجنون و عاقل ها به دو نوع تقسیم می شوند یا رشید هستند یا غیررشید... رشد در اصطلاح فقهی مربوط به اندام نیست یک نوع کمال روحی است. مثلاً در مورد ازدواج باید معنی و هدف و ارزش و نتایج ازدواج را درک کند و قدرت تشخیص و انتخاب و اراده داشته باشد... شایستگی اداره، نگهداری و بهره برداری از آن را داشته باشد چنین شخصی در آن کار و در آن شأن رشید است. (مطهری، 1375، ج3، ص314 و 313)
● معیار تکلیف و معیار کیفر
به نظر می آید یکی از اشکالات این باشد که سن بلوغ را هم سن تکلیف و هم سن کیفر فرض کرده اند در حالی که آنچه در شرع درباره شرطیت سن بلوغ و بلوغ جنسی گفته شده شرط مکلف شدن فرد در احکام عبادی است مانند زمان تعلق وجوب نماز و روزه برای فرد مسلمان و نمی توان آن را به حوزه امور کیفری هم تعمیم داد. اصل بر بلوغ طبیعی است و تعیین سن برای این است که اگر کسی در سن معین شده بالغ نشد نماز و روزه اش را بخواند و از فضیلت آن محروم نشود. بنابراین معیار کیفر، رشد است نه بلوغ. از زمان پایان طفولیت، گناهان فرد ثبت می شود. از امام رضا (ع) نقل شده است؛ وان الصبی لایجری علیه القلم حتی یبلغ. بر کودک قلم جاری نمی شود. غگناهان او ثبت نمی شودف تا زمانی که بالغ شود. مساله ثبت گناهان (برای عقوبت اخروی)غیر از کیفر دنیوی و اجرای حدود و قصاص است. میان گناه و جرم تفاوت وجود دارد.
در روایاتی میان سن شرعی و سن جسمی و سن کیفری تفاوت قایل شده اند. برای مثال از قول امام علی(ع) نقل شده است؛ یجب الصلوة علی الصبی اذا عقل والصوم اذا اطاق والشهادة والحدود اذا احتلم.
نماز هنگامی بر کودک واجب می شود که عاقل شود و روزه، آن گاه که طاقت جسمانی پیدا کند و حدود، زمانی که محتلم شود. گرچه (خصوصاً با توجه به کثرت و اختلاف روایات) ملاک اصلی ما در بررسی موضوع، قرآن است ولی این روایات صرف نظر از درستی و نادرستی شان یا تعارض شان با روایات دیگر نشان می دهند در حقوق سنتی ما این تفاوت گذاری ها مطرح بوده اند. از امام صادق(ع) نیز نقل شده است؛ پایان کودکی، زمان محتلم شدن است. اگر کودک محتلم شد، ولی در او رشد نیافتید و سفیه یا ضعیف بود، ولی او باید اموال او را نگاهداری کند.
● تفاوت رشد و بلوغ و دلیل شرطیت رشد برای مجازات
قرآن نیز میان بلوغ و رشد تفاوت قایل شده وبرای معاملات علاوه بر بلوغ، رشد را هم شرط دانسته است و می گوید؛ فابتلوا الیتامی حتی اذا بلغوا النکاح فان آنستم منهم رشداً فادفعواً الیهم اموالهم (نساء 6) یتیمان را وقتی به حد بلوغ برسند، مورد آزمایش معاملاتی قرار دهید؛ و پس از اینکه به سن بلوغ و ازدواج رسیدند اگر در آنها رشد (کافی) یافتید، اموالشان را به آنها بدهید. اما چنان که در سطور پیش گفته(دیدگاه فقها درباره رژیم حقوقی خاص کودکان)مشاهده شد، برخی فقها مانند آیت الله فاضل به رغم تصریح قرآن به تمایز نهادن میان بلوغ و رشد برای واگذاری مسوولیت به افراد، گفته اند شرط رشد، اختصاص به مسایل مالی دارد و ربطی به مسایل کیفری ندارد اما به نظر می آید این انحصار قابل مناقشه است. آیت الله مطهری می گوید رشد یعنی لیاقت و شایستگی برای نگهداری و بهره برداری از امکانات و سرمایه هایی که در اختیار انسان قرار داده شده است. (مطهری، 1377، ص133) اطمینان از حصول رشد پس از بلوغ شرط واگذاری تصمیم گیری در مورد اموال و معاملات به افراد است.
ولا تقربوا مال الیتیم الا بالتی هی احسن حتی یبلغ اشده. (انعام53-اسرا34)
به مال یتیم نزدیک نشوید، مگر آنکه راه بهتری را برگزینید، تا آنکه به حد رشد برسد.
ولمٌا بلغ أشدٌه اتیناه حکماً و علماً وکذلک نجزی المحسنین. (یوسف22)
چون یوسف به رشد رسید، او را حکمفرمایی و دانش بخشیدیم و نیکوکاران را هم با همین معیار رشد، جزا (پاداش) می دهیم. شبیه همین آیه درمورد موسی نیز آمده سپس حکم کلی جزا بیان شده است؛ ولما بلغ اشده واستوی اتیناه حکماً و علماً وکذلک نجزی المحسنین(قصص14)و هنگامی که موسی به رشد رسید و کمال یافت، ما به او حکم و علم بخشیدیم و به نیکوکاران نیز همین گونه جزا می دهیم. در این آیات کلمه جزا مطرح شده است که منحصراً به معنای پاداش نیست و در موارد زیادی در قرآن به معنای کیفر و مجازات نیز آمده است اما در اینجا به قرینه کلمه محسنین منظور از آن پاداش است. این مطلب یکی از نکات کلیدی در بحث حقوق کودکان در قرآن و معیار بودن سن رشد (نه بلوغ) در کیفر دادن است که همواره مغفول مانده است. زیرا وقتی که رشد معیار واگذاری حکم و حکومت و پاداش به نیکوکاری است به طریق اولی معیار کیفر هم به شمار می آید. قاعده إن الشریعه سمحه و سهله که برگرفته از حدیث پیامبر است(حرعاملی، ج 8، ص116، روایت10209)نیز ایجاب می کند که سن رشد ملاک مسوولیت کیفری باشد. آیات 185بقره و78حج و157اعراف نیز مفهوم همین قاعده آسان گیری در شریعت را بیان می کنند. از این رو باید قوانین(و شریعت) را تفسیر موسع به نفع متهم کرد و لذا اصل گرفتن اماره 18سال برای رشد و رهایی کودک و نوجوان از مجازات های غیرقابل جبران با این منطق سازگار است. در یک آیه قرآن اوج سن رشد را 40سالگی خوانده است ... حتی اذا بلغ اشده و بلغ اربعین سنة... (احقاف15) ما انسان را به احسان در حق پدر و مادر سفارش کردیم. مادر، با رنج، بار حمل را تحمل کرد و با مشقت وضع حمل کرد و سی ماه مدت حمل و شیرخواری بود، تا وقتی که به حد رشد وحتی به نهایت رشد که چهل سالگی است رسید. فقها در مسایل مالی رشد را مطرح کرده اند و بلوغ را هم ملازم با رشد نمی دانند اما در مسایل کیفری رشد را ذکر نکرده اند. از قدمای اصحاب تنها کسی که رشد را ذکر کرده علامه حلی است که در کتاب تحریر در بحث قتل عمد می گوید؛ عاقله از طرف کودک مسوول پرداخت دیه است مادامی که کودک به حد بلوغ و رشد نرسیده باشد اما بعد از آنکه به حد رشد و بلوغ رسید، دیگر عاقله مسوول نیست (مرعشی، 1382)
سن رشد امری عرفی است. بنابر تشخیص عالمان روانشناسی و زیست شناسی در قوانین اغلب کشورها اماره سن رشد به عنوان سن کیفر 18 سال تمام است و در برخی کشورها 20 و 22 سال. هرچند پژوهش ها و آمارها نشان می دهد به رغم سن قانونی ازدواج در این کشورها در بیش از 50 درصد دختران و پسران رابطه جنسی در سنین پایین تر برقرار شده و آمار فزاینده سقط جنین دختران کم سال را به دنبال آورده است. بنابراین وضع قوانین نتوانسته جلوی رابطه جنسی پایین تر از 18 سال را بگیرد و به آن شکل غیرقانونی و ناهنجار و مشکل آفرین بخشیده است.ممکن است افرادی در سنین کمتر یا بیشتر رشید شوند. اگر چه در احکام شخصی عبادی مانند نماز و روزه می توان بلوغ جسمی فرد را ملاک تکلیف قرار داد اما در احکام و قوانین عام و اجتماعی نمی توان برای هر شخص یک قانون وضع کرد و بر مبنای استثنایات ولو استثنای کثیر، قاعده بنا کرد. قاعده بر مبنای اغلب بنا می شود. بنابراین روایاتی که می گوید اگر دختر به 9 سالگی رسید می تواند در مال خود تصرف کند با این فرض است که دختر در 9 سالگی که به بلوغ می رسد به رشد هم رسیده باشد. در قوانین ایران پایین بودن سن مسوولیت کیفری به دلیل آن است که مسوولیت کیفری را بر مبنای سن بلوغ مقرر کرده اند. در حالی که اولاً اگر سن بلوغ معیار باشد نمی توان سن 9 یا 15 سال را سن قطعی و جهانشمول قرارداد، ثانیاً مسوولیت سن کیفری را اساساً باید بر مبنای رشد لحاظ کرد نه بر مبنای بلوغ.
● اهلیت ازدواج و اهلیت مجازات
چگونه می توان کسی را که هنوز اهلیت و صلاحیت ازدواج، تشکیل خانواده و اداره یک زندگی را نیافته و رشد لازم برای پذیرش این مسوولیت را به دست نیاورده از نظر عقلی و اجتماعی و روانی در حدی دانست که اهلیت مسوولیت کیفری یافته و در جرایم و مجازات ها با او همانگونه رفتار کرد که با افراد بالغ و عاقل و رشید رفتار می شود؟ این در حالی است که برخی از علما و حقوقدانان اسلامی صرف بلوغ جنسی یا رسیدن به سن 13 سالگی برای دختر و 15 سالگی برای پسر را برای ازدواج و پذیرش مسوولیت خانوادگی کافی نمی دانند. آیت الله مطهری می گوید؛ گمان نمی کنم یک نفر قاضی تاکنون پیدا شده باشد و مدعی شده باشد که از نظر قانون مدنی، رشد عقلی و فکری در ازدواج شرط نیست و یک دختر 13 ساله که معنی ازدواج و انتخاب همسر را نمی فهمد می تواند ازدواج کند. قانون مدنی در ماده 211 چنین می گوید؛ برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند. هرچند در این جمله غکلمهف متعاملین به کار رفته و باب نکاح باب معامله نیست اما چون دنباله یک عنوان کلی است (دنباله عقود، معاملات و الزامات) که از ماده 181 آغاز می شود، کارشناسان قانون مدنی ماده 211 را به عنوان اهلیت عام تلقی کرده اند که در همه عقود لازم است. در تمام قباله های قدیم نام مرد را پس از البالغ العاقل الرشید و نام زن را پس از البالغه العاقله الرشیده ذکر می کردند. چگونه ممکن است نویسندگان قانون مدنی از این نکته غافل مانده باشند. (مطهری، 1376، صص 98و97)
آیت الله مطهری گرچه قایل به تعیین سن دقیق برای بلوغ همگان نیست اما چون معتقد است طبق نظر اکثریت علمای شیعه، بلوغ قانونی مرد از نظر سن تمام شدن 15 سالگی به سال قمری و ورود در 16 سالگی تعیین شده است و بلوغ قانونی زن تمام شدن 9 سالگی و ورود در 10 سالگی تعیین شده است و بلوغ قانونی غسن معینف یکی از شرایط تکلیف است یعنی فردی که به مرحله قانونی نرسیده مکلف نیست مگر با دلیل ثابت شود که به مرحله بلوغ طبیعی قبل از بلوغ قانونی رسیده است. لذا آیت الله مطهری می گوید عقل ، آگاهی از حکم ، قدرت و توانایی انجام تکلیف ، آزادی و اختیار و بلوغ هم شرط تکلیف است و هم شرط صحت عمل است اما معتقد است رشد شرط صحت عمل هست اما شرط تکلیف نیست و در قانونگذاری اسلام برای کسی که می خواهد یک کار اجتماعی را عهده دار شود مثلاً می خواهد ازدواج کند یا می خواهد مستقلاً معامله یی را انجام دهد یعنی می خواهد در مال و ثروت شخصی خود تصرف کند لازم است علاوه بر سایر شرایط عمومی یعنی بلوغ و عقل و قدرت و اختیار، رشد هم داشته باشد. رشد یعنی لیاقت و شایستگی اداره آن کاری که می خواهد به عهده بگیرد. (مطهری 1375، صص301 و 302)
به بیان دیگر می توان گفت آیت الله مطهری همه شرایط را برای مکلف شدن در عبادات لازم می داند اما برای عهده دار شدن مسوولیت های اجتماعی، رشد را هم شرط می داند. آیا می توان بلوغ طبیعی را برای اهلیت فرد در تحمل کیفر همانند افراد بالغ عاقل رشید کافی دانست در حالی که چنین فردی هنوز اهلیت ازدواج و معامله و مسوولیت های مدنی و اجتماعی را ندارد؟
2) حجیت عرف و سیره متشرعه، کشورهای اسلامی و مجازات اعدام زیر 18سال
3) نقد اتحاد حد بلوغ برای عبادات و مجازات
4) تفاوت رشد و بلوغ و دلیل شرطیت رشد برای مجازات کودکان
5) طیفی بودن مفهوم بلوغ و مفهوم آن در قرآن و معدل 18 سال
6) قاعده سلطه
7) قاعده شبهه و درء براساس ابعاد روانشناختی و جامعه شناختی جرم کودکان
8) قاعده آسانگیری
9) اولویت منع اعدام کودکان نسبت به کودکان جنگی
10) مصلحت قصاص
11) استفاده از اصل حقوقی تعلیق مجازات
12) دلیل فطرت
● تئوری پایه
نظریه یی که اساس تحقیق را تشکیل می دهد همان است که آیت الله مطهری در عبارتی کوتاه خلاصه کرده است؛ عدل مقیاس دین است نه دین مقیاس عدل (مطهری، 1403، ص14)
یعنی آنچه عدل است دین می گوید، نه آنچه دین می گوید عدل است. این نظریه اساس تفکر کلامی، فلسفی و فقهی معتزله و شیعه است (هر چند در این تحقیق به مناسبت از آرای پیشوایان و علمای اهل سنت نیز بهره گرفته ایم) با فرض اصالت حقوق بشر و در نتیجه منع اعدام کودکان، هدف این تحقیق را می توان کشف اصول و قواعد شرعی در توجیه منع اعدام های زیر 18 سال دانست و نیز تلطیف و تصحیح این نگرش سنتی که منع اعدام و قصاص را برای کودکان نابالغ (به معنای دختران زیر 9 سال و پسران زیر 13 سال یا زیر 15 سال) روا می شمرد نه بیش از آن سنین.
● حجیت عرف، کشورهای اسلامی و مجازات اعدام زیر 18سال
یکی از مباحث مهم و ارجمند در رسیدگی به مساله اعدام کودکان در ایران این است که سایر کشورهای اسلامی در این زمینه چه کرده اند. از آنجا که نظام حقوقی بسیاری از کشورهای اسلامی بر مبنای شریعت و فقه اسلامی بوده و ایران یکی از مجموعه این کشورهایی است که اکثریت مسلمانان را تشکیل می دهد، بدیهی است که رویه آنها می تواند دلیل و مثالی برای توضیح دیدگاه اسلامی باشد. در علم اصول فقه مبحثی پیرامون حجیت سیره متشرعه یا عرف مسلمین قرار دارد و در مواضع زیادی از فقه مانند شناخت مفهوم اهانت یا مقدسات اصل بر حجیت عرف است. بنابراین اگر اکثر مسلمین در مورد مساله یی دیدگاه مشترکی داشته باشند که در میان آنان قطعاً مجتهدین و مومنینی قرار دارند، می توان آن را از مصادیق سیره متشرعه و حجیت عرف دانست. دو ماده مهم کنوانسیون حقوق کودک که در میان کشورهای اسلامی بسیار مورد بحث و مناقشه قرار دارد عبارتند از مواد 1و37.
ماده1 این کنوانسیون به تعریف کودک پرداخته و می گوید منظور از کودک افراد انسانی زیر 18سال است، مگر اینکه طبق قانون قابل اجرا در مورد کودک، سن بلوغ کمتر تشخیص داده شود.
ماده (الف ) 37 کنوانسیون نیز تصریح دارد حکم اعدام در مورد جرایم ارتکابی اشخاص کمتر از 18 سال صادر نمی شود و در مورد زنان باردار قابل اجرا نیست. این کنوانسیون جهانشمول ترین معاهده بین المللی حقوق بشر محسوب می شود و تمامی کشورهای مسلمان به آن ملحق شده اند. از سوی دیگر درحالی که این کنوانسیون تنها معاهده بین المللی است که در آن صراحتاً به اسلام یا به عبارت دقیق تر به حقوق اسلامی اشاره شده است از مجموع 57 کشور مسلمان 22 کشور آن را همراه با حق شرط یا اعلامیه تفسیری پذیرفته اند. این حق شرط ها یا اعلامیه های تفسیری عمدتاً با استناد به اسلام، شریعت و عبارات مشابه هستند. حق شرط های کشورهای مسلمان به کنوانسیون حقوق کودک و اعلامیه های تفسیری مربوطه یا تنها بعضی از مواد کنوانسیون را مورد توجه قرار داده اند یا همچون شش کشور عربستان سعودی، قطر، برونیی دارالسلام، سوریه، عمان و ایران کلیت کنوانسیون را پوشش داده اند. به طور نمونه حق شرط کلی قطر بر کنوانسیون با عبارات ذیل است؛ دولت قطر یک حق شرط کلی را در ارتباط با مفادی که با حقوق اسلامی مطابقت ندارند بر کنوانسیون وارد می کند. در میان 57 کشور مسلمان عضو کنوانسیون حقوق کودک، 44 کشور عضو میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و لذا به این کنوانسیون نیز متعهد هستند. پاکستان از جمله کشورهای مسلمان بود که در ابتدا با حق شرط کلی بر اساس شریعت به کنوانسیون حقوق کودک ملحق شد اما بعداً حق شرط خود را باز پس گرفت. به جز سودان کشور مسلمان دیگری در گزارش های دوره یی خود در ارتباط با معیار تمییز کودکی از بزرگسالی به علایم بلوغ شرعی اشاره نکرده است و اکثریت این کشورها در همگامی با ماده 1 کنوانسیون به صراحت سن 18 سال را به عنوان سن تکلیف قانونی مشخص کرده اند. همان گونه که در بررسی گزارشات دوره یی کشورهای مسلمان مشاهده می شود هیچ کدام از این کشورها از اعدام اطفال با استناد به قوانین شرعی دفاعی به عمل نیاورده اند. عمان، عربستان سعودی و قطر که از کشورهای با حق شرط کلی به کنوانسیون هستند به صراحت از ممنوعیت مجازات اعدام در قوانین خود خبر داده اند. (هاشمی، 2007)
باید توجه داشت که در بسیاری از کشورهای اسلامی قوانین کیفری مبتنی بر شریعت بوده و فقها در تدوین آن نقش داشته اند، از این رو نمی توان حجیت آن را از باب عرف مسلمین و سیره متشرعه دست کم گرفت.
● سن و مسوولیت کیفری
ماده 1210 قانون مدنی ایران به ویژه تصریح مندرج در تبصره 1 این ماده سن بلوغ را برای پسر 15 سال تمام قمری و برای دختر 9 سال تمام قمری دانسته است و چون تعمیم آن به سن کیفری هم ابهام داشته در این زمینه از شورای عالی قضایی استفساری به عمل آمده است و نظریه تفسیری این شورا سن بلوغ یادشده را شامل سن مسوولیت کیفری هم دانسته اند هرچند بعدها دیدگاه های دیگری مطرح شده و از جمله دستور توقف صدور احکام اعدام برای افراد زیر 18 سال توسط آیت الله شاهرودی و نیز لایحه تشکیل دادگاه های اطفال پیشنهادی قوه قضاییه در سال 1384 مغایر با این نظریه تفسیری است اما به هر صورت نظریه تفسیری شورای عالی قضایی تا سال ها مجری بوده و هنوز برخی به آن استناد می کنند و آن را معتبر می شمارند.
● تطبیق حکم کلی قصاص با کودکان و نوجوانان
مخالفان ممنوعیت اعدام افراد زیر18 سال معتقدند حکم قصاص کلی و شامل همه مکلفین است لذا کودکان و نوجوانان بالغ شده را نیز دربر می گیرد. متقابلاً از سوی مخالفان اعدام نیز بحث ها و دلایلی درباره عدم مغایرت لغو مجازات اعدام به طور کلی با شریعت وجود دارد که شامل ممانعت از اعدام زیر 18 سال نیز می شود و قبلاً در پژوهش مبسوطی بدان پرداخته شده است(نگاه کنید به کتاب حق حیات از همین قلم). بنابر تحقیقی که پیشتر منتشر شده است از انواع مجازات مرگ در قوانین جاری ایران، مبنایی در قرآن ندارند. در قرآن کریم تنها یک مورد مجازات مرگ پذیرفته شده و آن هم قصاص نفس است یعنی در موردی که فردی با سبق نیت و تصمیم و سوء نیت و برنامه قبلی مرتکب قتل نفس بی گناهی شود. مجازات محارب نیز ذیل قصاص قرار می گیرد. تجویز این یگانه مجازات مرگ البته تجویز تخییری است نه تعیینی. خودداری از اعدام یا قصاص مجرم نیز مانع انجام سایر مجازات ها نیست. اگر دلایل قرآنی و فقهی که در پژوهش های پیشین برای عدم مغایرت توقف قصاص با شریعت آمده اند، پذیرفته شود به طریق اولی می توان از قصاص افراد زیر 18سال جلوگیری کرد. در اینجا علاوه بر آن دلیل کلی و مباحث مسبوطی که در پژوهش پیشین آمده است دلایل اختصاصی در مورد عدم صدور حکم مجازات مرگ برای افراد زیر 18 سال و نقد دیدگاه های پیش گفته مورد بحث قرار می گیرند.
● تمسک به قاعده تخفیف
غالباً فقها در موارد خاصی چون سرقت و زنا که می گویند نصی از شارع وجود دارد تعزیر نابالغ را جایز می دانند و در سایر موارد قایل به تعزیر نابالغ نیستند اما در مورد فرد بالغ هم جواز تعزیر و هم جواز حد را می دهند. برخی افراد به دلیل اینکه اصل شمول مجازات های حدی برای کودکان را مسلم فرض کرده اند لذا صرف نظر کردن از اعدام کودکان را از باب تخفیف مجازات می دانند در حالی که این امر از باب تخفیف نیست زیرا اساساً کودکان از موضوع مجازات های حدی خارج هستند چنان که سفیه و مجنون و نابالغ از موضوع و شمول این نوع مجازات ها خارج هستند نه اینکه مجانین را به سبب اعمال تخفیف مجازات نمی کنند. آنها در حقیقت واجد شرایط لازم برای اعمال کیفر نیستند.
هنگامی که اصل را بر قاعده تخفیف و ترحم می نهند تا از بن بست حقوقی و فشارهای بین المللی در مورد مشکل اعدام کودکان رهایی یابند، در دام پرسش هایی گرفتار می شوند که پاسخی متناسب خود را بیابند. پرسش درست ممکن است پاسخ درست را دریافت کند اما پرسش نادرست پاسخ مقتضی خود را می گیرد. بنابراین درخصوص استفتای زیر؛ آیا حاکم شرع در محاکم قضایی می تواند در احکام کیفری این افراد که از نظر شرعی بالغند ولی زیر سن قانونی 18 سال هستند، تخفیفاتی قایل شود؟ این پاسخ ها دریافت می شود که آیت الله بهجت اظهار می دارند در صورت ثبوت جرم در مواردی که حدی در شرع برای آن مقرر شده، تخفیف و تعطیل حد نیست ولی می توان در این گونه موارد از طرفی که منجر به اثبات کامل جرم نشود یا ترغیب ذی حق به عفو استفاده نمود. آیت الله سیستانی می گویند؛ در حدود الهی و قصاص فرق بین افراد بالغ نیست ولو به سن 18 سالگی نرسیده باشد و آیت الله صافی گلپایگانی پاسخ می دهند؛ در موارد قصاص یا حد، تخفیف مشروع نیست و در موارد تعزیر هر طور که حاکم شرع جامع الشرایط صلاح بداند، متبع است و می افزایند؛ بهانه جویی سازمان های بین المللی مبتنی بر اصل و منطق صحیح نیست.
آنها با هر کشوری که روابط حسنه داشته باشند نه تنها بهانه جویی نمی کنند بلکه بر خلاف های آنها هم سرپوش می گذارند و با هر کشوری که این گونه روابط نداشته باشند دایماً بهانه جویی می کنند و حتی تهمت و افترا می زنند و هر چه مراعات آنها بشود، بدتر می کنند و این تجربه شده است، بنابراین احکام باید اجرا شود و دستگاه های قضایی باید استقلال خود را حفظ کنند. خلاصه اینکه این مماشات ها هیچ گونه اثر مثبتی ندارد و وجهی برای جواز آن نیست. در عین حال برخی فقها نیز فتوایی کاملاً معکوس آن داده اند. آیت الله مکارم درخصوص همین پرسش فرموده اند؛ در مورد عناوین ثانویه چنانچه واقعاً و به طور دقیق احراز شود که تعمیم قانون شرع نسبت به افرادی که فوق سن بلوغ شرعی و زیر سن 18 سال قرار دارند سبب وهن اسلام در جهان خارج می شود، می توان برای آنها تخفیفاتی قایل شد. آیت الله موسوی اردبیلی می فرمایند؛ نمی تواند تخفیف قایل شود. و آیت الله نوری همدانی اظهار می دارد؛ با رعایت دقت و مصلحت می تواند. بنابراین توسل به روش هایی که می خواهند با حفظ یک استنباط ولو مشهور در گذشته و تمسک به تخفیف، راهی بیابند برای حل مشکل، کفایت نمی کند. چنان که ملاحظه می شود برخی قایل به تخفیف شده و برخی قایل به آن نیستند و مشکل اینجاست که در عمل هر یک از این نظرات ممکن است اخذ شوند و تضمینی برای عدم مجازات حدی برای کودکان نیست. این همان مشکلی است که پس از شیخ طوسی حوزه های شیعه بدان گرفتار شدند و به دلیل عظمت شیخ تا قرن ها به جای اجتهاد تازه در چارچوب نظرات شیخ اجتهاد و در حقیقت تقلید کرده و با حفظ همان مبنا می کوشیدند، پاسخ مسایل خویش را بیابند. این امر سبب رکود فقه شد تا هنگامی که از سیطره شیخ خارج شدند.
به جای تردید ناپذیر دانستن مبنای موجود و تمسک به قاعده تخفیف باید در اصل حکم، تحقیق و اجتهاد کرد و به پرسش های اساسی تری پاسخ گفت از قبیل اینکه کودک کیست و سن کودکی چیست؟
● بلوغ
مطابق آرای فقهای سلف و خلف و آنچه در فقه اسلامی در هزارسال گذشته آمده است کودک اعم از اینکه کودکی یا بزرگسالی را کشته باشد، قصاص نمی شود. طبق ماده قانون مجازات اسلامی نیز، اطفال، فاقد مسوولیت کیفری هستند مگر در صورت صلاحدید قاضی که عندالاقتضاء، طفل را برای مدت معینی جهت اصلاح و تهذیب رفتار به کانون بفرستد. بنابراین محل نزاع این نیست که آیا می توان کودک را قصاص کرد یا نه بلکه محل نزاع این است که کودک کیست و چه زمانی مسوولیت کیفری پیدا می کند؟ نظریه رایج این است که هرگاه طفل به سن بلوغ رسید مسوولیت کیفری دارد. اتحاد حد بلوغ در عبادات و غیرعبادات و حتی مسایل کیفری البته مبتنی بر روایات متعددی است که در نگاه درون دینی نمی توان به آسانی از کنار آنها گذشت که پژوهش و بحث گسترده تر در این زمینه را به منابع و فرصت دیگری موکول می کنم. در اینجا متذکر می شوم معیار ما در بررسی موضوع، استانداردهای جهانی حقوق بشر است اما با نقد و بررسی ادله فقهی و مبنا قرار دادن آموزه های قرآنی می توان به نتایج سازگار و ارزشمندی به منظور دفاع از تعطیل قصاص برای افراد زیر 18سال دست یافت و فقهای شورای نگهبان را از نگرانی بی مورد درخصوص تعارض لایحه پیشنهادی قوه قضاییه مبنی بر تشکیل دادگاه اطفال با شرع بر حذر داشت.
1) در دیدگاهی که اکنون رسمیت و فعلیت دارد معیار اینکه هر فرد چه زمانی به سن تکلیف می رسد، بلوغ است و مراد از آن بلوغ جنسی است. چه دلیلی برای این ادعا وجود دارد که دختر در سن 9 سالگی و پسر در سن 15 سالگی به بلوغ می رسد؟ آنچه مسلم است اینکه در قرآن که منبع اصلی نظام حقوقی مسلمانان است ذکری از سن بلوغ به میان نیامده است. آیه 58 سوره نور می گوید؛ کودکان نابالغ، غبرای وارد شدن به اتاق شما و به طریق اولی نامحرمانف باید سه وقت از شما اجازه بگیرند؛ پیش از نماز صبح(پیش از بیداری صبحگاهان)، ظهر هنگامی که لباس های خود را برای استراحت درمی آورید و پس از نماز عشا که معمولاً هنگام خواب شبانه بوده است. در ادامه آیه می گوید؛ و اذا بلغ الاطفال منکم الحلم فلیستاذنوا کما استاذن الذین من قبلهم (توبه، 59) اگر کودکان به حد تکلیف رسیدند باید هربار که می خواهند وارد اتاق بزرگ ترها شوند مثل سایرین اجازه بگیرند. یعنی هنگامی که کودکان شما به سن احتلام برسند از طفولیت خارج می شوند. بنابراین در قرآن مطلقاً برای بلوغ، سنی مقرر نشده و صرفاً گفته است اگر فرد به بلوغ رسید مکلف می شود اما تعیین سن به استناد روایات صورت گرفته است. در این زمینه روایات نیز مختلفند. در ابواب گوناگون کتاب های روایی، روایاتی که درباره بلوغ ذکر شده بالغ بر دویست روایت است. (مهریزی، ص408)
برخی روایات9 سال، برخی 10سال و برخی 13 سال را برای دختر و برای پسر8 و 10 و13 و 14 و15 سال را ذکر کرده اند. (ن. ک. روایات گردآوری شده در ضمیمه مبانی حقوق در اسلام آیت الله موسوی غروی و نیز شخصیت و حقوق زن در اسلام، مهدی مهریزی، صص 414- 408)
اما ملاک اصلی در روایات سن نبوده بلکه بلوغ بوده و نوعاً گفته اند در این سنین، فرد، بلوغ جنسی و جسمی می یابد. حتی برخی از روایاتی که سن 9یا10سالگی را برای تکلیف معین کرده اند آن را همراه با آمادگی دختر برای ازدواج مطرح کرده اند. بنابراین به قول آیت الله صانعی 9سالگی به خودی خود ملاک جواز آمیزش و شوهرداری نیست و قیود دیگری هم مطرح است و انحصار سن از موضوعیت می افتد. (ن. ک؛ صانعی، 1385) آیت الله سیدجواد موسوی غروی نیز با ذکر اقوال فقها و روایات و استدلال فقهی و قرآنی، ملاک بلوغ شرعی را احتلام برای پسر و حیض برای دختر می داند و شرط و تعیین سن را در آن مردود می شمارد. (موسوی غروی، صص 608- 567)
برخی فقها مانند شیخ طوسی نیز ملاک واحدی را برای بلوغ نگفته اند و بر اساس روایات در مورد نماز و روزه و جهاد سنین مختلفی را ذکر کرده اند.
نکته مهم این است که بلوغ در موقعیت های جغرافیایی گوناگون، یکسان نیست و نوعاً افراد در مناطق گرمسیر زودتر و در مناطق سردسیر دیرتر به بلوغ می رسند. در مناطق گرمسیر دختران غالباً از 9 سالگی و پسران از 11 سالگی بالغ می شوند و در مناطق سردسیر چند سال دیرتر. دایره المعارف بریتانیکا می نویسد؛ حدود97 درصد دختران بین 15-11 سالگی محتلم می شوند و در مناطق گرمسیری این احتلام زودتر و در مناطق سردسیری دیرتر اتفاق می افتد. (P1145.Vol.8Britannica) لذا نمی توان سن ثابتی را برای بلوغ معین کرد. بلوغ تابع شرایط اقلیمی و بهداشت و تغذیه افراد است. بنابراین بلوغ یک مساله زیست شناختی و طبیعی است و نمی توان سال دقیقی برای آن مقرر کرد و به قانونی عام مبدل ساخت. شاید به همین دلیل در قرآن به رغم بحث درباره بلوغ، زمانی برای آن تعیین وتشریع نشده و برای فهم رشید شدن کودکان نیز به جای تعیین سن گفته است از طریق آزمایش آن را به دست آورید.این امر به معنی آن است که یکی از راه ها برای کشف بلوغ حقیقی در منطقه حجاز و اطراف آن ( در زمان صدور روایات ) رسیدن به سنین 9 یا 15 سال بوده است. این نکته به صراحت در برخی روایات معتبر آمده است. ( صحیحه عبدالله بن سنان از امام صادق... و ذلک لأنها تحیض لتسع سنین) (کلینی، ج7، ص69 ) بنابراین ملاک حقیقی حکم، بلوغ حقیقی و طبیعی است، و رسیدن به سن خاص، هیچ گونه دخالتی در حکم ندارد.
● بلوغ و عقل
ملازمه یی میان بلوغ (آمادگی غریزی و طبیعی برای ازدواج)با مسوولیت کیفری وجود ندارد زیرا کسی که بالغ شد، ضرورتاً عاقل و رشید نخواهد بود. پرسش این است که طول دوران کودکی چقدر است؟ چرا بلوغ جنسی معیار باشد نه بلوغ عقلی؟ اساساً سن تکلیف صرفاً تابع بلوغ جنسی نیست و در احکام و مقررات شرعی بلوغ و عقل توامان مطرح شده اند زیرا مجنون به سن بلوغ می رسد اما مکلف نیست چون فاقد عقل و تشخیص است. در امور عبادی، بلوغ شرط کافی است اما در امور مدنی شرط لازم است ولی کافی نیست مگر اینکه بلوغ و رشد توام شود. چنان که در تصرفات مالی و ازدواج (که در سطور بعد مورد بحث قرار می گیرد) بلوغ و عقل کافی نیست و رشد هم شرط است. آیت الله مطهری می گوید؛ عقل غیر از رشد است. افراد یا عاقل اند یا مجنون و عاقل ها به دو نوع تقسیم می شوند یا رشید هستند یا غیررشید... رشد در اصطلاح فقهی مربوط به اندام نیست یک نوع کمال روحی است. مثلاً در مورد ازدواج باید معنی و هدف و ارزش و نتایج ازدواج را درک کند و قدرت تشخیص و انتخاب و اراده داشته باشد... شایستگی اداره، نگهداری و بهره برداری از آن را داشته باشد چنین شخصی در آن کار و در آن شأن رشید است. (مطهری، 1375، ج3، ص314 و 313)
● معیار تکلیف و معیار کیفر
به نظر می آید یکی از اشکالات این باشد که سن بلوغ را هم سن تکلیف و هم سن کیفر فرض کرده اند در حالی که آنچه در شرع درباره شرطیت سن بلوغ و بلوغ جنسی گفته شده شرط مکلف شدن فرد در احکام عبادی است مانند زمان تعلق وجوب نماز و روزه برای فرد مسلمان و نمی توان آن را به حوزه امور کیفری هم تعمیم داد. اصل بر بلوغ طبیعی است و تعیین سن برای این است که اگر کسی در سن معین شده بالغ نشد نماز و روزه اش را بخواند و از فضیلت آن محروم نشود. بنابراین معیار کیفر، رشد است نه بلوغ. از زمان پایان طفولیت، گناهان فرد ثبت می شود. از امام رضا (ع) نقل شده است؛ وان الصبی لایجری علیه القلم حتی یبلغ. بر کودک قلم جاری نمی شود. غگناهان او ثبت نمی شودف تا زمانی که بالغ شود. مساله ثبت گناهان (برای عقوبت اخروی)غیر از کیفر دنیوی و اجرای حدود و قصاص است. میان گناه و جرم تفاوت وجود دارد.
در روایاتی میان سن شرعی و سن جسمی و سن کیفری تفاوت قایل شده اند. برای مثال از قول امام علی(ع) نقل شده است؛ یجب الصلوة علی الصبی اذا عقل والصوم اذا اطاق والشهادة والحدود اذا احتلم.
نماز هنگامی بر کودک واجب می شود که عاقل شود و روزه، آن گاه که طاقت جسمانی پیدا کند و حدود، زمانی که محتلم شود. گرچه (خصوصاً با توجه به کثرت و اختلاف روایات) ملاک اصلی ما در بررسی موضوع، قرآن است ولی این روایات صرف نظر از درستی و نادرستی شان یا تعارض شان با روایات دیگر نشان می دهند در حقوق سنتی ما این تفاوت گذاری ها مطرح بوده اند. از امام صادق(ع) نیز نقل شده است؛ پایان کودکی، زمان محتلم شدن است. اگر کودک محتلم شد، ولی در او رشد نیافتید و سفیه یا ضعیف بود، ولی او باید اموال او را نگاهداری کند.
● تفاوت رشد و بلوغ و دلیل شرطیت رشد برای مجازات
قرآن نیز میان بلوغ و رشد تفاوت قایل شده وبرای معاملات علاوه بر بلوغ، رشد را هم شرط دانسته است و می گوید؛ فابتلوا الیتامی حتی اذا بلغوا النکاح فان آنستم منهم رشداً فادفعواً الیهم اموالهم (نساء 6) یتیمان را وقتی به حد بلوغ برسند، مورد آزمایش معاملاتی قرار دهید؛ و پس از اینکه به سن بلوغ و ازدواج رسیدند اگر در آنها رشد (کافی) یافتید، اموالشان را به آنها بدهید. اما چنان که در سطور پیش گفته(دیدگاه فقها درباره رژیم حقوقی خاص کودکان)مشاهده شد، برخی فقها مانند آیت الله فاضل به رغم تصریح قرآن به تمایز نهادن میان بلوغ و رشد برای واگذاری مسوولیت به افراد، گفته اند شرط رشد، اختصاص به مسایل مالی دارد و ربطی به مسایل کیفری ندارد اما به نظر می آید این انحصار قابل مناقشه است. آیت الله مطهری می گوید رشد یعنی لیاقت و شایستگی برای نگهداری و بهره برداری از امکانات و سرمایه هایی که در اختیار انسان قرار داده شده است. (مطهری، 1377، ص133) اطمینان از حصول رشد پس از بلوغ شرط واگذاری تصمیم گیری در مورد اموال و معاملات به افراد است.
ولا تقربوا مال الیتیم الا بالتی هی احسن حتی یبلغ اشده. (انعام53-اسرا34)
به مال یتیم نزدیک نشوید، مگر آنکه راه بهتری را برگزینید، تا آنکه به حد رشد برسد.
ولمٌا بلغ أشدٌه اتیناه حکماً و علماً وکذلک نجزی المحسنین. (یوسف22)
چون یوسف به رشد رسید، او را حکمفرمایی و دانش بخشیدیم و نیکوکاران را هم با همین معیار رشد، جزا (پاداش) می دهیم. شبیه همین آیه درمورد موسی نیز آمده سپس حکم کلی جزا بیان شده است؛ ولما بلغ اشده واستوی اتیناه حکماً و علماً وکذلک نجزی المحسنین(قصص14)و هنگامی که موسی به رشد رسید و کمال یافت، ما به او حکم و علم بخشیدیم و به نیکوکاران نیز همین گونه جزا می دهیم. در این آیات کلمه جزا مطرح شده است که منحصراً به معنای پاداش نیست و در موارد زیادی در قرآن به معنای کیفر و مجازات نیز آمده است اما در اینجا به قرینه کلمه محسنین منظور از آن پاداش است. این مطلب یکی از نکات کلیدی در بحث حقوق کودکان در قرآن و معیار بودن سن رشد (نه بلوغ) در کیفر دادن است که همواره مغفول مانده است. زیرا وقتی که رشد معیار واگذاری حکم و حکومت و پاداش به نیکوکاری است به طریق اولی معیار کیفر هم به شمار می آید. قاعده إن الشریعه سمحه و سهله که برگرفته از حدیث پیامبر است(حرعاملی، ج 8، ص116، روایت10209)نیز ایجاب می کند که سن رشد ملاک مسوولیت کیفری باشد. آیات 185بقره و78حج و157اعراف نیز مفهوم همین قاعده آسان گیری در شریعت را بیان می کنند. از این رو باید قوانین(و شریعت) را تفسیر موسع به نفع متهم کرد و لذا اصل گرفتن اماره 18سال برای رشد و رهایی کودک و نوجوان از مجازات های غیرقابل جبران با این منطق سازگار است. در یک آیه قرآن اوج سن رشد را 40سالگی خوانده است ... حتی اذا بلغ اشده و بلغ اربعین سنة... (احقاف15) ما انسان را به احسان در حق پدر و مادر سفارش کردیم. مادر، با رنج، بار حمل را تحمل کرد و با مشقت وضع حمل کرد و سی ماه مدت حمل و شیرخواری بود، تا وقتی که به حد رشد وحتی به نهایت رشد که چهل سالگی است رسید. فقها در مسایل مالی رشد را مطرح کرده اند و بلوغ را هم ملازم با رشد نمی دانند اما در مسایل کیفری رشد را ذکر نکرده اند. از قدمای اصحاب تنها کسی که رشد را ذکر کرده علامه حلی است که در کتاب تحریر در بحث قتل عمد می گوید؛ عاقله از طرف کودک مسوول پرداخت دیه است مادامی که کودک به حد بلوغ و رشد نرسیده باشد اما بعد از آنکه به حد رشد و بلوغ رسید، دیگر عاقله مسوول نیست (مرعشی، 1382)
سن رشد امری عرفی است. بنابر تشخیص عالمان روانشناسی و زیست شناسی در قوانین اغلب کشورها اماره سن رشد به عنوان سن کیفر 18 سال تمام است و در برخی کشورها 20 و 22 سال. هرچند پژوهش ها و آمارها نشان می دهد به رغم سن قانونی ازدواج در این کشورها در بیش از 50 درصد دختران و پسران رابطه جنسی در سنین پایین تر برقرار شده و آمار فزاینده سقط جنین دختران کم سال را به دنبال آورده است. بنابراین وضع قوانین نتوانسته جلوی رابطه جنسی پایین تر از 18 سال را بگیرد و به آن شکل غیرقانونی و ناهنجار و مشکل آفرین بخشیده است.ممکن است افرادی در سنین کمتر یا بیشتر رشید شوند. اگر چه در احکام شخصی عبادی مانند نماز و روزه می توان بلوغ جسمی فرد را ملاک تکلیف قرار داد اما در احکام و قوانین عام و اجتماعی نمی توان برای هر شخص یک قانون وضع کرد و بر مبنای استثنایات ولو استثنای کثیر، قاعده بنا کرد. قاعده بر مبنای اغلب بنا می شود. بنابراین روایاتی که می گوید اگر دختر به 9 سالگی رسید می تواند در مال خود تصرف کند با این فرض است که دختر در 9 سالگی که به بلوغ می رسد به رشد هم رسیده باشد. در قوانین ایران پایین بودن سن مسوولیت کیفری به دلیل آن است که مسوولیت کیفری را بر مبنای سن بلوغ مقرر کرده اند. در حالی که اولاً اگر سن بلوغ معیار باشد نمی توان سن 9 یا 15 سال را سن قطعی و جهانشمول قرارداد، ثانیاً مسوولیت سن کیفری را اساساً باید بر مبنای رشد لحاظ کرد نه بر مبنای بلوغ.
● اهلیت ازدواج و اهلیت مجازات
چگونه می توان کسی را که هنوز اهلیت و صلاحیت ازدواج، تشکیل خانواده و اداره یک زندگی را نیافته و رشد لازم برای پذیرش این مسوولیت را به دست نیاورده از نظر عقلی و اجتماعی و روانی در حدی دانست که اهلیت مسوولیت کیفری یافته و در جرایم و مجازات ها با او همانگونه رفتار کرد که با افراد بالغ و عاقل و رشید رفتار می شود؟ این در حالی است که برخی از علما و حقوقدانان اسلامی صرف بلوغ جنسی یا رسیدن به سن 13 سالگی برای دختر و 15 سالگی برای پسر را برای ازدواج و پذیرش مسوولیت خانوادگی کافی نمی دانند. آیت الله مطهری می گوید؛ گمان نمی کنم یک نفر قاضی تاکنون پیدا شده باشد و مدعی شده باشد که از نظر قانون مدنی، رشد عقلی و فکری در ازدواج شرط نیست و یک دختر 13 ساله که معنی ازدواج و انتخاب همسر را نمی فهمد می تواند ازدواج کند. قانون مدنی در ماده 211 چنین می گوید؛ برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند. هرچند در این جمله غکلمهف متعاملین به کار رفته و باب نکاح باب معامله نیست اما چون دنباله یک عنوان کلی است (دنباله عقود، معاملات و الزامات) که از ماده 181 آغاز می شود، کارشناسان قانون مدنی ماده 211 را به عنوان اهلیت عام تلقی کرده اند که در همه عقود لازم است. در تمام قباله های قدیم نام مرد را پس از البالغ العاقل الرشید و نام زن را پس از البالغه العاقله الرشیده ذکر می کردند. چگونه ممکن است نویسندگان قانون مدنی از این نکته غافل مانده باشند. (مطهری، 1376، صص 98و97)
آیت الله مطهری گرچه قایل به تعیین سن دقیق برای بلوغ همگان نیست اما چون معتقد است طبق نظر اکثریت علمای شیعه، بلوغ قانونی مرد از نظر سن تمام شدن 15 سالگی به سال قمری و ورود در 16 سالگی تعیین شده است و بلوغ قانونی زن تمام شدن 9 سالگی و ورود در 10 سالگی تعیین شده است و بلوغ قانونی غسن معینف یکی از شرایط تکلیف است یعنی فردی که به مرحله قانونی نرسیده مکلف نیست مگر با دلیل ثابت شود که به مرحله بلوغ طبیعی قبل از بلوغ قانونی رسیده است. لذا آیت الله مطهری می گوید عقل ، آگاهی از حکم ، قدرت و توانایی انجام تکلیف ، آزادی و اختیار و بلوغ هم شرط تکلیف است و هم شرط صحت عمل است اما معتقد است رشد شرط صحت عمل هست اما شرط تکلیف نیست و در قانونگذاری اسلام برای کسی که می خواهد یک کار اجتماعی را عهده دار شود مثلاً می خواهد ازدواج کند یا می خواهد مستقلاً معامله یی را انجام دهد یعنی می خواهد در مال و ثروت شخصی خود تصرف کند لازم است علاوه بر سایر شرایط عمومی یعنی بلوغ و عقل و قدرت و اختیار، رشد هم داشته باشد. رشد یعنی لیاقت و شایستگی اداره آن کاری که می خواهد به عهده بگیرد. (مطهری 1375، صص301 و 302)
به بیان دیگر می توان گفت آیت الله مطهری همه شرایط را برای مکلف شدن در عبادات لازم می داند اما برای عهده دار شدن مسوولیت های اجتماعی، رشد را هم شرط می داند. آیا می توان بلوغ طبیعی را برای اهلیت فرد در تحمل کیفر همانند افراد بالغ عاقل رشید کافی دانست در حالی که چنین فردی هنوز اهلیت ازدواج و معامله و مسوولیت های مدنی و اجتماعی را ندارد؟
